作者：萃析 知产力

在推出一款App时，却可能面临其名称与相关商标相冲突的情况。统观众多App的应用名称，大致可分为功能描述型、表征品牌型、创意型和混合型四种，而每种情况下，软件名称与商标的区分、可能构成侵权的名称受保护的资格和能力并不一致。同时，在App图标标识有明显识别性的情况下，讨论图标与名称的组合是否构成商标是另外一个层次的问题，因此本文仅就App名称标识进行探讨，并不包含相应图标。

一、App名称类型化分析

1、功能描述型

直接表征此类App应用的功能、用途，其目的是使用户一目了然。例如：

“高清壁纸”

“铃声大全”

“智能闹钟”等。

此类名称使用的仅是标识的符号表达之性质，对相关产品或服务进行了功能上的描述，是一种纯粹的商业性自由表达的使用，因此不应认定为商标意义上的使用，不能认定其为商标，真正起到指示来源作用的应当是与其搭配使用的图标或者其他指示标记（如企业名称、制造者名称等）。但是，随着网络文化日新月异的发展，词语的表达逐渐丰富，某些曾经显著性较高、个性化较强的词语在当下也可能人尽皆知，从而导致用其来描述某一功能时与相同或者相类似商标产生冲突。

典型案例：“拍客”商标案①

2007年，二原告即获得了“拍客”在第9类上的商标专用权，商标专有权内容包括计算机软件等相关类别。从2012年底开始，被告新浪公司在其运营的新浪网、新浪微博上推出拍客客户端、拍客小助手等程序软件，这些软件可以在新浪网、新浪微博上点击下载，也可以将这些软件安装到用户使用的智能手机上。二原告认为被告的行为侵犯了其商标权，故诉至法院，要求停止侵权、赔偿其经济损失。

法院经审理后认为，“拍客”一词经过市场相关公众广泛使用，已经成为通用词汇，指称一类人或一类技术工具，如他人将“拍客”文字在已经通用化的范围内使用，而不是作为商标使用，且不足以造成相关公众混淆、误认的，应认为不构成商标侵权。新浪公司将“拍客”一词使用在其开发的一款app软件上，此时该词语并未发挥表彰和区分其服务来源的作用，使用该词语的目的是直接告知消费者该款app的用途，这种使用系对“拍客”一词符号本意的使用，并非商标意义上的使用，属于描述性使用“拍客”一词，应视为商业上的自由表达，属于商业活动允许的正常范围。新浪公司在其app软件上使用“拍客”一词且都与该公司的“新浪”或相应图标结合使用，能够使得用户清晰地认识到软件产品或服务来源于新浪，其并无故意误导公众的意图，也不会产生使得消费者混淆和误认的情况，法院最终判决驳回了原告的诉讼请求。

一般情况下，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标、足以造成混淆的，构成商标侵权。而在“拍客”案中，App名称对与之相同的商标在同一类商品或服务上的合理使用冲破了商标权的保护范围。因表达上的高频性，使得商标的显著性程度大大减弱，在使用中如与他人商业表达自由之需要发生冲突时，应当考虑公共利益，对商标权人的商标权利范围加以一定的限制，而不宜认为该词汇归属于商标权人独占享有。因此，本案中一审法院判决认为“拍客”属于对某一类人的总称，是对该款应用的功能描述，不构成对原告商标权的侵犯。

本案中带来的另一个重要的启发是如该功能型名称同时又是某个知名商标，或者该商标并未使得相关词汇达到人人见之则联想到相关功能的情况下，能否直接认定是对相关功能的描述，此类App是否在名称上有搭便车之嫌疑呢？答案应当是肯定的。在这种情况下，对某一功能的描述带有创新性，不具有普适性，不能认为其是对该词汇的一中纯粹的商业性的使用，从而无法突破商标权利的保护范围，这也体现了商标法在通用词汇和商标权之间的利益平衡。

2、表征品牌型

许多App制造商在其公司本身或其在网页版上有一定知名度的前提下，直接将其App以其网页版名称或者公司名称命名，使该名称本身有一定的识别性，这种直接表征其品牌的App名称如：

“美团”

“大众点评”

“淘宝”等

此类App名称上的商标之争也显得尤为激烈。

典型案例：“西柚”改名“美柚”

“西柚”和“大姨吗”在女性市场上的争夺可谓从市场经营到商标之争。 2013年10月，西柚网对其品牌进行了升级，从“西柚”改为“美柚”，LOGO也有了明显的改变，原有的“see you”随之变为“meet you”。外界看来一场品牌升级战略实则是一种无奈之选。原来，之前西柚网收到一家名为康讯睿思公司发出的律师函，要求西柚公司立即停止使用“西柚”，后经查，康讯睿思公司从北京传动未来科技公司处获得了“西柚”商标在软件下载类别上的授权。虽然该事件没有经历诉讼环节，但却在社会上引起了极大的反响，商标之争的背后显然是激烈的市场竞争，同时也反映了App所有者对其名称权属的后知后觉。

以该种类型的名称命名的App，如其名称起到了区分商品或者服务、指示来源的作用，应认为构成商标意义上的使用。App名称构成商标使其所有者享有相应的商标权，而商标根据其注册与否分为注册商标和未注册商标，因此从App上线的那一天起，可能就有侵犯注册商标专用权的风险了。

3、创意型

创意型App名称是指应用的名称与其企业名称、应用的功能等均无任何关联，App服务商创造性地使用新颖的词汇或语言给其应用进行的命名。这种取名方式多见于游戏类App、实用类App，如近来热门的：

“足记”

“近多多”等。

构成此类App名称的相关文字如已经具有极高的独创性，其本身构成作品的情况下，应当首先受到著作权法的保护；又因其独创性较高而使得相应的标识具有较高的显著性，而当然使得相关标识具有商标的属性。反之是否亦然？当独创性并未达到作品的高度时，并不当然影响相关标识成为商标，只要其能够区分和识别App的来源即可受到商标法的保护。

此类型App名称可能存在的问题是商标版权化保护，而这种双重保护本身实际上并未突破重复保护或者过度保护，在著作权和商标权保护的客体上即存在较大的差异。从商标的角度来说，商标法保护的是相关标识与产品或者服务来源之间的一中指向性的关系，是经过市场经营产生的商业性联系，较之著作权保护更具有动态性。因此，对于“连续三年停止使用的商标可被撤销”的规定不会产生实质性影响。当然，此类名称也可能导致商标与在先权利的冲突，从而引发侵犯著作权等案件。

4、混合型

混合型App名称是综合上述三种类型的名称而言，App服务商将几种类型的词汇进行叠加，创造出的新名称。典型的如：

“百度贴吧”

“墨迹天气”

“乐视视频-影视播放器”等。

混合型App名称是综合几种词汇进行的命名，名称中可能既包含了对App的功能描述，也可能包含了App的开发者名称，还可能包含了某种创新与创意。这种叠加方式的命名方式不易产生混淆，侵权可能性较低。

二、App名称性质及困惑

1、App名称的性质

App名称的性质问题应当在App本身性质问题上进行讨论。网络环境下的应用程序不应简单的视为一款商品或者一种服务，而应是商品和服务的综合体。在针对不同主体来说时，其性质不同。当它作为可以交换的产品，在平台服务商和开发者之间进行交易时，实现了其商品的属性；而在提供给购买应用服务的消费者时，应当作为一种服务而不应简单的理解为一种计算机应用程序本身。这一区分的意义在于对App名称注册类别的理解上，在“滴滴打车”案中也对这一意义进行了明确的梳理。

我国商标法中规定的商标是其所有者用以使其提供的商品或者服务区别于他人的标识，以便在市场上公平竞争。商标的功能在于提升商品或者服务在相关公众中的知名度，而综合以上类型化的分析，各App名称的性质也不尽相同，有的可以达到商标的功能，有的却仅仅是描述性的，因此能否将其认定为商标不应一概而论，还应在个案中对其性质进行相应的判定。笔者认为，除功能描述型名称外，其他几种类型的名称均可以认定为商标性的标识。

2、App名称起到商标识别作用，是否必须注册？

根据我国商标法传统理论，可以将商标区分为注册商标和未注册商标。某个词汇或者几个文字在作为App名称时起到了商标的指示来源的作用，无疑可以认为该名称是商标。而对于商标来说，即使没有进行相应的注册，依然使得相应的权利人享有商标权。商标权的产生以商标性的使用为基石，而不应区分是否注册。也即，不论是否事先注册，只要App名称能够认定为商标，相关App名称所有人即享有商标权。移动互联网更新速度快，许多App生命周期相应较短，而商标的注册周期相对较长，如果苛求每一款App在上线时均已完成了商标的注册，既满足不了App行业的健康快速发展，同时也不利于对相应权利的及时保护。因此，能够起到商标作用的App名称不需要进行注册即可受到商标法的保护。

3、App应用商店应尽到何种义务？

目前比较大的两大应用软件平台是App Store和安卓市场，一款App想要发挥其作用，为公众知晓，必然要在应用商店中占有一席之位，应用平台商此时要对上架的应用进行相应的审核，从而使得应用平台商成为除应用厂商、消费者外的可能与该应用侵权相关的第三方。

典型案例：“为为网”诉苹果公司侵犯商标权案

上海易饰嘉网络科技有限公司在App Store发布“为为网”软件时，发现应用商店中已经存在由上海沃商信息科技有限公司开发的同名软件，苹果公司连续三次拒绝了其发布申请，其遂向苹果公司两次申请下架该同名软件，但苹果公司未采取任何措施。其后，易饰嘉公司将苹果公司及沃商公司共同起诉至法院，要求下架该同名软件并索赔经济损失1亿元。②

案例中沃商公司的“占坑”行为对“为为网”商标权的侵犯是需要讨论的问题之一。而本案带来的更多的启示是关于App Store作为第三方应用平台，其行为是否构成商标侵权的问题。

我国侵犯责任法第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

对于App Store来说，在商标侵权的问题上存在两个关键点：一是是否存在事前的审查义务，审查的具体标准和范围，二是在接到权利人通知后如何处理。笔者认为，对于事前的审查义务，不宜给第三方应用平台设置过高的注意义务，尤其在对商标是否侵权需要进行判定之时，过于严格的注意义务不利于移动互联网络的快速发展，且对于第三方平台来说，判断侵权与否的审查责任也过于苛刻。

而如果在接到权利人通知后，第三方应用平台则应相应地产生了注意义务，应当再次对其权属等进行确认。笔者认为，在异议人对某一App的上线提出质疑并向平台商进行申诉、提供相关证明材料的情况下，平台商即有义务防止相应损失的扩大化，对相应的App采取冻结等措施，而不应仅考量其可能的抗辩——为公共利益或者避免恶意申诉。毕竟对于平台商来说，其应是利益的第三方，而争议的App可以由争议方通过诉讼等方式来获得相应的补救，因此这种避免恶意之争的义务不需要平台商来承担。

三、App厂商如何避免名称陷入侵权纠纷

一是重视App名称的可商标性，采取商标策略，及时注册商标。

目前App产品较多，但是真正做到用商标权去保护自己的应用的很少，多数是因为企业没有对此足够重视，从而丧失了对其企业品牌价值的权利获取可能性。因此，在企业推出某款App时，应当首先对名称进行考量，检索是否存在侵权的风险，尽量采用表征品牌型、创意型或者混合型的名称，并对相应名称及时进行商标权的注册，以避免纠纷和争议的发生。

二是提升名称创造性，谨防商标灭绝的风险。

一个富有创造性的名称容易引人注目且更加具有区分性，能够有效地防止某一商标被淡化，传统商标法理论上对于商标“显著性”的理解也印证了这一点。商标的显著性并不是一成不变的，是随着商标权的使用，从无到弱到强到淡化的动态发展过程。很多著名商标最后演变成了常见的产品名称，其中一些已经正式成为通用名称。因此，为了防止自己的商标进入公有领域，商标所有人应当正视自己的商标，相应地增加臆造词，谨慎使用描述性词汇或者固定搭配的词汇。

三是商标的分类注册问题

一款App首先属于第9类的软件商品，而该软件商品的来源属于第42类的软件开发服务，并通过第38类的在线数据联接通讯服务，实现了相应类别的服务功能，还有可能通过第35类的广告服务进行盈利。

也就是说，一款App可能涉及的注册和保护类别可包含第9、35、38、42及其他等至少五个类别。如果商标权人在申请注册商标时能够全面申请注册，必然会使得商标的相应保护全面。但最终表现其服务的还是相应类别的服务种类商标，例如“滴滴打车”App，体现其应用价值的是第39类的乘客运输服务。

随着我国移动互联网的不断发展，手机App软件已超过百万，而商标显然尚未成为软件厂商重点关注的领域，同时为适应网络时代经济、技术和法律需求的不断发展，商标制度也应有所创新，从而避免一些傍名牌等现象的出现。